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Savoir

Une poignée de main ou plutôt une signature?

Peter Sennhauser | Texte

Un accord verbal est un contrat de travail suffisant; les bonus périodiques peuvent devenir des éléments de salaire et une diminution salariale temporaire peut mener à une réduction permanente de salaire: le droit n’exige pas de signer un document pour chaque accord, et de loin.

Un homme (ou une femme), une parole: comme à l’époque où, sur le marché aux bestiaux, on scellait définitivement un contrat d’une poignée de main. Un accord purement verbal, un SMS ou quelques lignes d’un e-mail informel, mais aussi un simple comportement implicite suffisent aujourd’hui à établir un contrat de travail valable selon le droit suisse. Cela est indiqué dans le Code des obligations, à l’article 320.

Et cette situation vaut même lorsqu’aucune des deux parties ne pense qu’il s’agit d’un contrat de travail dans un premier temps: un exemple célèbre est celui d’une jeune fille de 15 ans qui s’occupait des chevaux dans un centre équestre et avait en échange le droit de les monter. Un jour, la jeune fille a été mordue par un cheval et grièvement blessée. L’assureur-maladie du propriétaire du centre équestre a alors refusé de payer pour les frais des soins, sous prétexte que la jeune fille n’était pas une employée de l’écurie, ne recevait pas de salaire, et qu’il n’y avait pas de contrat de travail entre elle et le propriétaire du centre équestre.

Ni contrat de travail, ni salaire en espèces Le Tribunal fédéral a toutefois conclu que la jeune fille entretenait une relation similaire à un contrat de travail avec le centre équestre. Elle n’était pas payée en monnaie sonnante et trébuchante, mais elle y travaillait depuis déjà deux ans, le propriétaire du centre équestre pouvait compter sur elle et comptait effective-ment sur elle, et que son travail était récompensé par des contreparties autres qu’un salaire en espèces. Le jugement BGE 115 V 55 de 1989 montre clairement que ni un contrat écrit, ni un salaire en espèces ne sont nécessaires pour attester d’une relation employeur/employé.

Il est vrai qu’un supplément à l’article 330b du Code des obligations exige depuis 2006 que l’employeur d’une nouvelle employée confirme par écrit le début de la relation professionnelle, la fonction, le salaire et le temps de travail hebdomadaire, au plus tard un mois après le début de l’activité. Mais il s’agit d’une obligation unilatérale de la part de l’employeur qui doit protéger les employés. Le contrat de travail, lui, est établi dès l’accord informel entre les deux parties.

Il s’accompagne de toutes les dispositions du droit du travail et des règlements associés: la législation relative au temps de travail doit être respectée, comme la régulation des pauses, le nombre maximal d’heures par semaine et par an, les heures supplémentaires maximales, la protection de la santé des femmes enceintes, qui allaitent, des adolescents, etc. D’ailleurs, même un contrat écrit ne permet pas de déterminer n’importe quoi: les articles 361 et 362 indiquent les principes du CO que les parties du contrat ne peuvent pas changer, même en cas d’accord mutuel. Il s’agit notamment des exigences salariales, des heures supplémentaires et du droit aux vacances, et des règles de licenciement.

Des litiges peuvent se présenter, avec et sans contrat de travail: car même ce qui a été écrit une fois peut changer – en bien et en mal.

Les employés qui épaulent leur employeur en renonçant à une partie de leur salaire pendant une période difficile ont intérêt à faire confirmer par écrit la nature provisoire de cette mesure: en effet, le silence est pris pour une acceptation dès que l’on atteint une certaine durée. Il en va de même pour la modification de la fonction sans ajustement de la description du poste dans le contrat. Ici, l’employé a toujours le droit d’exiger que sa fonction soit indiquée dans le certificat – mais la problématique de la preuve demeure.

Bonus ou gratification? Un classique absolu qui parlera beaucoup aux cadres: le litige autour des bonus et des gratifications: ceux-ci peuvent en effet devenir des éléments de salaire, et donc réclamés, quand ils sont versés régulièrement. Depuis plusieurs dizaines d’années, les tribunaux ne cessent de se demander si une prestation versée en plus du salaire constitue un bonus (non régulé sur le plan juridique) ou une gratification, déterminée et régulée à l’écrit, et donc exigible.

S’il existe des conditions claires pour le versement d’un «paiement de bonus», que les deux parties sont d’accord, voire se sont accordées par écrit, l’employé peut exiger le bonus comme élément de son salaire. Surtout si le bonus a été versé pendant au moins trois ans de suite, conformément aux règles reconnues. Ou si le bonus représente une partie du salaire sans laquelle ce dernier ne serait pas viable sur le plan économique. Le Tribunal fédéral a également déterminé que le rapport entre les deux paiements ne pouvait plus constituer la qualification de la gratification comme élément de salaire si le salaire en soi dépasse déjà largement les frais courants de l’employé, ou représente un multiple du salaire médian suisse (BGE 139 III 155). »

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