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Interdiction de concurrence: une chaîne rouillée

La nouvelle fonction attire par le pouvoir, le prestige et la hausse de salaire. Qui s’intéresse à la petite clause de non-concurrence dans le contrat? Cela change brusquement quand celle-ci, des années plus tard, empêche l’évolution professionnelle ou l’accès à l’indépendance. Le service juridique de l’ASC sait à quoi vous devez faire attention avant de signer.

Peter Sennhauser | Texte

Tout au long de sa carrière, Ernst H. (le nom a été modifié) n’a véritablement connu aucune restriction: il a débuté sa carrière dans la même entreprise, où il a lentement mais sûrement gravi les échelons jusqu’à l’étage de la direction. Lorsque finalement, bien après ses 50 ans, une autre entreprise lui a proposé un poste attractif, il a été frappé de plein fouet: son contrat de travail contenait une clause lui interdisant de conseil- ler des clients dans son domaine d’activité d’origine pendant une période de deux ans suivant le départ de chez son employeur. Un accord qui ne l’avait pas dé- rangé pendant vingt ans, mais qui menaçait soudainement son existence.

Mais Ernst H. avait de la chance, un employeur raisonnable et le courage de prendre les choses en main: avant la résiliation, il a déterminé avec son ancienne entreprise, au moyen d’une convention écrite, que la nouvelle activité ne serait pas interprétée comme concurrentielle et que la pénalité conventionnelle correspondant à deux ans de salaire ne lui serait pas réclamée.

Pas en cas de licenciement Signer une telle clause et ne pas la respecter peut coûter très cher. Car, selon la formulation, il peut suffire que vous exerciez votre ancienne activité chez un concurrent sur le même territoire géographique. Il n’est même pas nécessaire que l’employeur subisse un préjudice: la pénalité conventionnelle est due dès lors que vous enfreignez les conditions fixées.

Toutefois, en aucun cas lorsque votre employeur vous licencie sans faute de votre part ou ne vous a pas com- muniqué de motif justifié à votre licenciement. Voici comment la pratique judiciaire suisse peut annuler les clauses de non-concurrence: si l’employeur vous licencie pour des raisons économiques, si l’employeur n’améliore pas une ambiance de travail manifestement tendue, vous retire unilatéralement des mandats ou zones commerciales importants pour votre rémunération, vous rétrograde en termes de carrière ou vous a caché des procédures pertinentes au regard du droit pénal au sein de la société avant votre prise de fonction.

Hormis dans de tels cas, l’interdiction de concurrence s’applique même en cas de départ après plusieurs dizaines d’années d’engagement. C’est la raison pour laquelle vous devriez réfléchir, avant même la prise de fonction, et vous demander si et comment vous pourriez être affecté par une clause de non-concurrence, et éventuellement la négocier a posteriori. Quoi qu’il en soit, il s’agit d’un accord qui présente un avan- tage unilatéral: vous concédez à votre employeur une restriction de votre avenir professionnel, sans convenir pour cela quelque contrepartie que ce soit – en dehors de l’engagement lui-même.

Allemagne: obligation d’indemnisation Ce n’est pas une évidence: Daniel E. (le nom a été modi- fié), qui a répondu depuis l’Allemagne à une offre d’em- ploi en Suisse, s’adresse au service juridique de l’ASC. Il souhaite des renseignements concernant l’interdic- tion de concurrence figurant dans le projet de contrat et sur la réciprocité sous forme d’indemnité de carence: en Allemagne, ce paiement compensatoire est l’un des éléments des clauses de non-concurrence prescrits par la loi. Pour chaque mois de respect de l’interdiction, l’ancien salarié est indemnisé par l’employeur par une partie de l’ancien salaire.

Sur demande de Daniel E. au recruteur, celui-ci aban- donne la clause de non-concurrence sans la remplacer. Cela correspond à l’expérience du service juridique de l’ASC: souvent, les employeurs ne prévoient une clause de non-concurrence étendue dans les nouveaux contrats de travail que pour avoir une marge de manœuvre en cas de négociations ultérieures. Mais ces clauses sont trop souvent acceptées sans commentaire, sans que la durée, l’objet de l’interdiction de concurrence ou la pénalité conventionnelle ne soient remis en question.

A cet égard, la clause ne peut restreindre l’évolution professionnelle de manière excessive et, notamment, ne peut pas agir comme une interdiction profession- nelle. En outre, un tribunal peut réduire le montant de la pénalité conventionnelle s’il est contesté, et même l’adapter à la situation personnelle du salarié. Dans une affaire, un tribunal du travail suisse avait reconnu le non-respect de la clause de non-concurrence par un ancien salarié, mais réduit la pénalité conventionnelle de deux années de salaires, ou près de 300’000 francs, à 5’000 francs en raison de sa situation familiale. Sou- vent, les clauses de non-concurrence ne sont cependant pas trop détaillées, mais formulées de manière géné- rale: la formulation «… ne peut pas faire concurrence au partenaire pendant deux ans…» n’est pas nulle, mais peut tout au plus être contestée devant un tribunal.

Le service juridique de l’ASC se tient à votre disposition, en tant que membre, pour vous fournir des renseignements au regard du droit du travail et vous conseiller de manière compétente et gratuite: www.cadres.ch/offres/service-juridique/

Six astuces pour faire face aux clauses de non-concurrence

1. Contrôler l’interdiction de concurrence

Ne sous-estimez jamais la façon dont votre avenir professionnel pourra être compliqué par une interdiction de concurrence, en particulier à partir de 50 ans.

2. Refuser la clause

Lors des négociations contractuelles, essayez de faire retirer la clause de non-concurrence du contrat. A titre de motif, vous pouvez invoquer l’absence de compensation (indemnité de carence) pour une telle obligation unilatérale, en particulier si une pénalité conventionnelle doit être convenue.

3. Réduire l’étendue

Si votre futur employeur insiste tout de même pour maintenir l’interdiction, essayez d’en limiter convenablement l’étendue au regard du lieu, de la période et de l’objet. La durée légale maximale de l’interdiction est de trois ans, mais un à deux ans sont usuels en pratique. Essayez aussi de réduire le montant de la pénalité conventionnelle.

4. Négociez l’interdiction de concurrence par la suite

Si vous constatez au cours d’un rapport de travail que vous avez signé une clause de non-concurrence, essayez, à une occasion favorable, par exemple après un succès, de négocier la clause. Essayez de neutraliser l’interdiction par une contre-proposition, par exemple par une renonciation limitée aux primes, ou faites état de votre performance et de la relation de confiance mutuelle.

5. Contestez la pénalité conventionnelle

Si vous n’avez pas pu limiter convenablement l’interdiction de concurrence, celle-ci n’est pas simplement nulle. Si vous voulez réduire l’interdiction à un niveau approprié par la suite, vous pouvez saisir le tribunal.

6. Jouez la sécurité

L’interdiction est levée si votre employeur vous licencie sans motif justifié ou s’il vous a donné une raison de démissionner. Dans tous les cas, vous pouvez faire confirmer par le futur employeur qu’il n’y aura pas de concurrence du précédent employeur et vous pouvez demander à l’ancien employeur de confirmer par écrit l’abandon de l’interdiction. »  

Edition 2/2019