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Konkurrenzverbot: rostige Fesseln

Die neue Stelle lockt mit Macht, Prestige und Gehaltserhöhung. Wer hat da Augen für die kleine Konkurrenzverbotsklausel im Vertrag? Das ändert sich schlagartig, wenn diese Jahre später den Karriereaufstieg oder den Gang in die Selbstständigkeit verbaut. Der SKO-Rechtsdienst weiss, worauf Sie vor der Unterschrift achten müssen.

Peter Sennhauser | Text

Die gesamte Karriere war sich Ernst H. (Name geän­dert) eigentlich keiner Einschränkung bewusst: Seine Laufbahn hatte im gleichen Unternehmen begonnen, in dem er langsam, aber stetig seinen Aufstieg machte und es in die Chefetage brachte. Als ihm schliesslich mit weit mehr als 50 Jahren von einem anderen Unter­nehmen eine attraktive Position angeboten wurde, traf es ihn wie ein Blitz: Sein Arbeitsvertrag enthielt eine Klausel, wonach er nach einem Weggang von seinem Arbeitgeber zwei Jahre lang im angestammten Tätigkeitsgebiet keine Kunden beraten dürfe. Eine Abmachung, die ihn 20 Jahre nicht berührt hatte, wurde plötzlich existenzbedrohend.

Aber H. hatte Glück, einen vernünftigen Arbeitgeber und die Courage, die Sache in eigene Hände zu nehmen: Er klärte vor der Kündigung mit seiner alten Firma mit schriftlicher Vereinbarung, dass sie die neue Tätigkeit nicht als Konkurrenz interpretieren und ihn nicht mit der Konventionalstrafe von zwei Jahres­gehältern belegen würde.

Nicht bei einer Entlassung
So viel kann es kosten, wenn man entsprechende Klauseln unterschrieben hat – und sie bricht. Da kann es je nach Formulierung reichen, wenn Sie Ihre ange­stammte Tätigkeit bei einem Mitbewerber im gleichen geografischen Raum aufnehmen. Der Arbeitgeber muss dabei nicht einmal einen Schaden erleiden: Die Konventionalstrafe wird fällig, wenn Sie die fest­gelegten Bedingungen verletzen.

Jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber Sie nicht ohne Ihr Verschulden entlassen oder Ihnen keinen be­gründeten Anlass für Ihre Kündigung gegeben hat. Auch so kann die Schweizer Gerichtspraxis Konkurrenzklauseln ausser Kraft setzen: Wenn Sie der Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gründen entlässt, wenn der Arbeitgeber ein nachweislich angespanntes Arbeitsklima nicht verbessert, Ihnen einseitig einkommensrelevante Aufträge oder Kundengebiete ent­zogen, sie karrieretechnisch herabgesetzt oder Ihnen vor Stellenantritt strafrechtlich  relevante  Vorgänge in der Firma verschwiegen hat.

Abgesehen von solchen Fällen, tritt das Konkurrenz­ verbot allerdings bei einem Abgang auch nach jahr­ zehntelanger Anstellung in Kraft. Deshalb sollten Sie sich nicht nur vor Stellenantritt überlegen, ob und wie Sie von einer Konkurrenzklausel betroffen sein könnten, und allenfalls nachverhandeln. Immerhin handelt es sich um eine Abmachung mit einseitiger Begünstigung: Sie gestehen der Arbeitgeberin eine Einschränkung Ihrer beruflichen Zukunft zu, ohne dafür irgendeine Gegenleistung zu vereinbaren – ausser der Anstellung per se.

Deutschland: Entschädigungspflicht
Das ist keine Selbstverständlichkeit: Daniel E. (Name geändert), der aus Deutschland auf ein Stellenangebot in der Schweiz antwortete, wandte sich an die SKO­ Rechtsberatung. Er erkundigte sich angesichts des im Vertragsentwurf enthaltenen Konkurrenzverbots nach dem Gegenrecht in Form einer Karenzentschädi­gung: In Deutschland ist diese Ausgleichszahlung ein vom Gesetzgeber vorgeschriebenes Element von Konkurrenzklauseln. Der Arbeitnehmer wird für jeden Monat seiner Einhaltung des Verbots vom Ex­-Arbeitgeber mit einem Teil des bisherigen Gehalts entschädigt.

Nach der Anfrage von Daniel E. beim Stellenanbieter liess dieser die Konkurrenzklausel ersatzlos wegfallen. Das deckt sich mit der Erfahrung des SKO­-Rechtsdienstes: Häufig packen Arbeitgeber eine weitreichende Konkurrenzklausel in neue Arbeitsverträge, nur um Spielraum für Nachverhandlungen zu haben. Aber nur zu oft werden diese Klauseln kommentarlos akzep­tiert, ohne die Dauer, den Gegenstand des Konkurrenz­verbots oder die Konventionalstrafe infrage zu stellen.

Dabei darf die Klausel die berufliche Weiterentwick­lung nicht übermässig einschränken und namentlich nicht wie ein Berufsverbot wirken. Ein Gericht kann zudem die Höhe der Konventionalstrafe reduzieren, wenn sie angefochten wird, etwa aufgrund der persön­lichen Lage des Arbeitnehmers anpassen. In einem Fall hat ein Schweizer Arbeitsgericht die Verletzung der Konkurrenzklausel durch den früheren Arbeit­nehmer bejaht, die Konventionalstrafe aber insbe­sondere wegen seiner Familienverhältnisse von zwei Jahresgehältern oder rund 300 000 Franken auf 5000 Franken gesenkt. Häufig werden die Konkur­renzklauseln in der Praxis aber nicht zu umfassend, sondern zu allgemein formuliert: Die Formulierung «… darf den Partner zwei Jahre lang nicht konkur­renzieren …» etwa ist keineswegs nichtig, sondern höchstens vor Gericht anfechtbar.

Der Rechtsdienst der SKO steht Ihnen als Mit­glied für arbeitsrechtliche Auskünfte zur Ver­fügung und berät Sie kompetent und kostenlos: www.sko.ch/angebote/rechtsdienst

Sechs Tipps zum Umgang mit Konkurrenzklauseln

  1. Konkurrenzverbot prüfen

Unterschätzen Sie niemals, wie sehr Ihr beruf­liches Fortkommen durch ein Konkurrenzverbot erschwert werden kann, insbesondere ab einem Alter von über 50 Jahren.

2. Klausel verweigern

Versuchen Sie, bei den Vertragsverhandlungen das Konkurrenzverbot aus dem Vertrag zu streichen. Als Begründung können Sie auf den fehlenden Ausgleich (Karenzentschädigung) für eine solche einseitige Pflicht hinweisen, insbesondere wenn eine Konventionalstrafe vereinbart werden soll.

3. Umfang reduzieren

Wenn Ihr zukünftiger Arbeitgeber trotzdem auf dem Verbot bestehen sollte, versuchen Sie, dessen Umfang nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu beschränken. Die  gesetzliche  Maximaldauer des Verbots beträgt drei Jahre, aber in der Praxis sind ein bis zwei Jahre üblich. Versuchen Sie auch, die Höhe der Konventionalstrafe herabzusetzen.

4. Konkurrenzverbot nachverhandeln

Wenn Sie in einem laufenden Arbeitsverhältnis feststellen, dass Sie ein Konkurrenzverbot unter­zeichnet haben, versuchen Sie, es bei einer günstigen Gelegenheit, etwa nach einem erreichten Erfolg, nachzuverhandeln. Versuchen Sie, das Verbot mit einem Gegenangebot abzulösen, etwa einem be­schränkten Bonusverzicht, oder verweisen Sie auf Ihre Leistung und das gegenseitige Vertrauen.

5. Konventionalstrafe anfechten

Wenn Sie das Konkurrenzverbot nicht angemes­sen reduzieren konnten, ist dieses nicht einfach nichtig. Wenn Sie das Verbot nachträglich auf ein angemessenes Niveau senken lassen wollen, können Sie dies vor Gericht durchsetzen.

6. Auf Nummer sicher gehen

Das Verbot fällt weg, wenn Ihnen der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne dass Sie ihm einen begründeten Anlass hierzu gegeben haben, oder wenn er Ihnen einen Anlass zur Kündigung gegeben hat. In jedem Fall können Sie sich vom zukünftigen Arbeitgeber bestätigen lassen, dass keine Konkurrenzierung des ehemaligen Arbeitgebers erfolgen wird, und Sie können den bisherigen Arbeitgeber bitten, Ihnen den Wegfall des Verbots schriftlich zu bestätigen.
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Ausgabe 3/2019

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Generation 50+ im Arbeitsprozess

Sind ältere Arbeitnehmer in der Schweiz ausreichend vor Diskriminierung geschützt? Welche besonderen Bestimmungen gelten in Bezug auf die Stellenbewerbung, im Zusammenhang mit dem Kündigungsschutz, im Fall einer drohenden Arbeitslosigkeit?

Die Schweizerische Bundesverfassung sieht in Artikel 8 ausdrücklich ein Verbot der Diskriminierung aufgrund des Alters vor. Während allerdings die europäischen Nachbarländer mit der EU-Richtlinie 2000/78/EG eine explizite gesetzliche Regelung ge­gen Altersdiskriminierung aufweisen, fehlt diese in der Schweiz. Dennoch haben sich – trotz dem hohen Stellenwert der Ver­tragsfreiheit – auch im Schweizer Privatrecht einige altersabhängige Schutzbestimmungen etabliert.

Bei der Stellenbewerbung, und rund um den Vertragsabschluss, garantiert Artikel 2 des Zivilgesetzbuches mit der Pflicht zum «Verhalten nach Treu und Glauben» einen gewissen Schutz vor altersbedingter Benachteiligung. Im Obligationenrecht erhebt Artikel 328b in Bezug auf den Datenschutz einige Schranken, auch gegen Altersdiskriminierung; und das Gleichstellungsgesetz schliesslich bietet – im Zusammenhang mit Diskriminierung auf­grund des Geschlechts – einen gewissen altersbedingten Schutz.

Anhörung vor Kündigung
Während des Arbeitsverhältnisses steht den älteren Arbeitnehmern aufgrund des gesetzlich verankerten Persönlichkeits­schutzes aus Artikel 328 OR sowie aufgrund des öffentlich-rechtlichen Gleichbehandlungsgebotes ein Schutz vor altersbeding­ter Benachteiligung zu, die sich aus der erhöhten Fürsorgepflicht des Arbeitgebers gegenüber «älteren Mitarbeitenden» ergibt: Aus dieser Fürsorgepflicht leitet sich nebst dem allgemein geltenden Anspruch auf «Schutz des beruflichen Fortkommens» ge­mäss neuerer Rechtsprechung des Bundesgerichtes für Arbeitnehmer ab dem 59. Altersjahr sowie mit mindestens zehnjähriger Betriebszugehörigkeit vor Aussprechen der Kündigung durch den Arbeitgeber gar ein ausdrückliches Informations- und Anhö­rungsrecht und die Pflicht zur gemeinsamen Suche nach Lösungen für die Aufrechterhaltung des Arbeitsverhältnisses ab. Eine generelle Pflicht, vor Kündigung eine Ver­warnung auszusprechen, ein Schutz vor Kündigung in Folge Leistungsabfall oder gar ein Recht auf Wiedereinstellung besteht je­doch nicht – es entsteht lediglich ein Entschädigungsanspruch von bis zu sechs Monatslöhnen.

„Auch wer über das Rentenalter hinaus erwerbstätig ist, bezahlt Sozialversicherungsbeiträge.“

Das Arbeitsgesetz und seine Verordnungen sehen nebst dem generellen Gesundheitsschutz und den Sonderbestimmungen vor allem zugunsten von Jugendlichen, Schwangeren und stillenden Müttern in Artikel 44 ArGV1 für ältere Arbeitnehmende jährlich, für alle anderen Arbeitnehmenden alle zwei bis vier Jahre ab 25 Nachtdiensten pro Jahr auf Verlangen einen Anspruch auf medizinische Untersuchung und Beratung vor.
Auch sozialversicherungsrechtlich gilt es einige Sonderregelungen zu beachten: Erwerbstätige sind generell zur Beitragsleistung an AHV, ALV, IV und EO verpflichtet. Auch wer über das ordentliche Rentenalter hinaus erwerbstätig ist, bezahlt weiterhin Beiträge an AHV, IV und EO, lediglich der Beitrag an die Arbeitslosenversicherung entfällt in diesem Fall. Allerdings gilt für Frauen ab 64 und Männer ab 65 Jahren ein Freibetrag von 1400 Franken im Monat oder 16 800 im Jahr, und zwar bei mehreren Arbeitgebern je­weils für jeden einzelnen.

Zusätzliche Taggelder für Stellenlose
Werden Personen über 50 arbeitslos, so profitieren sie von einem speziellen Entschädigungs- und Taggeldsystem. Bei einer Beitragszeit von mindestens 22 Monaten haben Arbeitnehmende über 55 Anspruch auf 520 Taggelder – statt dem allgemeinen Anspruch auf 400 Taggelder ab Altersjahr 25. Werden sie innerhalb der letzten vier Jahre vor Erreichen des ordentlichen AHV-Rentenal­ters arbeitslos, können ältere Versicherte zusätzliche 120 Taggelder beanspruchen. Umgekehrt können Arbeitgeber, welche arbeitslose Personen über 50 nach einer Einarbeitungszeit zu orts- und branchenüblichen Bestimmungen an­stellen, für eine bestimmte Zeit sogenannte «Einarbeitungszuschüsse» (EAZ) in Höhe von zunächst 60 Prozent des Monats­lohnes beziehen und müssen demnach lediglich 40 Prozent des Monatslohnes selbst bezahlen: Während der maximalen Laufzeit von zwölf Monaten erhöht sich bei dieser arbeitsmarktlichen Massnahme (AMM) der Arbeitgeberanteil aller­dings sukzessive. Die Arbeitslosenversicherung kann ausserdem Beiträge zur Existenzsicherung bei Erwerbsausfall leis­ten und stellt spezielle Kurse zur Förderung der Arbeitsmarktfähigkeit sowie Programme zur vorübergehenden Beschäftigung zur Verfügung.
Über diese gesetzlichen Regelungen und Ansprüche hinaus finden sich weitere altersabhängige Sonderregelungen in Gesamtarbeitsverträgen oder allgemeinen Anstellungsbedingungen der Arbeitgeber, beispielsweise hinsichtlich Feri­enanspruch, Freizeit, Arbeitszeitgestaltung und anderen Dingen.
Generell gilt: Um sich «arbeitsmarktfähig» zu halten, ist sämtlichen Arbeitnehmenden, besonders aber Arbeitnehmen­den ab 50, empfohlen, sich mittels Coaching oder Karriereberatung einer Standortbestimmung zu unterziehen, sich regelmässig, aber gezielt weiterzubilden und von ihrem Recht gemäss Art. 330a OR, ein Zwischen­zeugnis zu verlangen, ca. alle zwei Jahre, besonders aber bei Wechsel eines Vorgesetzten bzw. bei Wechsel der Funkti­on, Gebrauch zu machen.

Christiane Tureczek
SKO-Rechtsdienst