, ,

Wissen

Handschlag – oder doch lieber Unterschrift?

Peter Sennhauser | Text

Eine mündliche Abmachung reicht als Arbeitsvertrag; wiederkehrende
Boni können zum Lohnbestandteil werden – und ein temporärer Lohnverzicht zur permanenten Lohnkürzung: Das Recht verlangt bei Weitem nicht für jede Abmachung ein unterschriebenes Schriftstück.

Ein Mann (oder eine Frau), ein Wort: Wie früher auf dem Viehmarkt ein Handel rechtskräftig per Händedruck besiegelt wurde, kann auch heute nicht nur eine rein mündliche Abmachung, eine SMS oder ein paar Zeilen in einer formlosen E-Mail, sondern auch einfach konkludentes Verhalten nach Schweizer Recht das Zustandekommen eines gültigen Arbeitsvertrags bedeuten. Das besagt das Obligationenrecht in Artikel 320.

Und das gilt sogar dann, wenn zunächst keine der beiden Seiten daran denkt, dass es sich um ein Angestelltenverhältnis handeln könnte: Berühmt ist der Fall eines 15-jährigen Mädchens, das in einem Reitstall Pferde versorgte und dafür Gelegenheit zum Reiten erhielt. Nachdem das Mädchen von einem Pferd gebissen und schwer verletzt worden war, weigerte sich die Unfallversicherung des Reitstallbetreibers, für die Genesungskosten auf-zukommen: Das Mädchen sei keine Mitarbeiterin des Reitstalls, es habe keinen Lohn bezogen, und es gebe keinen Arbeitsvertrag zwischen dem Reitstallbetreiber und der jungen Frau.

Weder Arbeitsvertrag noch Barlohn
Das Bundesgericht kam dennoch zum Schluss, dass das Mädchen in einem arbeitsvertragsähnlichen Verhältnis zum Reitstall stehe. Die junge Frau war zwar nicht in Franken und Rappen bezahlt worden, aber sie war bereits seit zwei Jahren eine Arbeitskraft, auf die sich der Betreiber des Stalls verlassen konnte und dies auch tat und deren Leistung mit anderen Zuwendungen statt eines Barlohns abgegolten wurde. Das Urteil BGE 115 V 55 aus dem Jahre 1989 macht deutlich, dass weder ein schriftlicher Vertrag vorliegen noch ein Barlohn ausbezahlt werden muss, um ein Arbeitgeber Arbeitnehmer-Verhältnis zu manifestieren.

Zwar verlangt ein Zusatz zu Artikel 330b im Obligationenrecht seit 2006, dass der Arbeitgeber einer neuen Mitarbeiterin spätestens einen Monat nach Antritt der Stelle schriftlich den Beginn des Angestelltenverhältnisses, die Funktion, den Lohn und die Wochenarbeitszeit bestätigt. Aber das ist eine einseitige Verpflichtung der Arbeitgeber, die Arbeitnehmer schützen soll. Das Angestelltenverhältnis ist aber bereits mit der formlosen Abmachung der beiden Parteien erstellt.

Und damit gelten auch alle Regelungen des Arbeitsgesetzes und der zugehörigen Verordnungen: Es müssen die Arbeitszeitvorschriften eingehalten werden wie Pausenregelung, Höchststundenzahl pro Woche und Jahr, maximale Überzeit, Gesundheitsschutz von Schwangeren, stillenden Müttern und Jugendlichen und so weiter.

Übrigens kann selbst mit einem schriftlichen Vertrag nicht einfach irgendetwas festgeschrieben werden: Die Artikel 361 und 362 schreiben vor, welche Grundsätze des OR die Vertragsparteien selbst bei gegenseitiger Zustimmung nicht abändern dürfen: Dabei geht es namentlich um Lohnansprüche, Überstunden und Ferienanspruch und die Regeln der Kündigung. Streit kann es dennoch mit und ohne Arbeitsvertrag geben: Denn auch das, was darin einmal festgeschrieben worden ist, kann sich verändern – zum Guten und zum Schlechten.

Arbeitnehmer, die ihrem Arbeitgeber in schwierigen Zeiten mit einem Lohnverzicht unter die Arme greifen, tun gut daran, die vorübergehende Natur der Massnahme schriftlich bestätigen zu lassen: Stillschweigen wird nämlich als Akzeptanz gewertet, sobald eine bestimmte Zeit erreicht wird. Gleiches gilt für die Änderung der Funktion ohne Anpassung des Stellenbeschriebs im Vertrag. Hier hat der Arbeitnehmer immerhin das Recht, dass die Funktion im Zeugnis erwähnt werden muss – aber die Beweisproblematik bleibt bestehen.

Bonus oder Gratifikation?
Der absolute Klassiker – und für Führungskräfte sehr relevant – ist der Streit um Boni und Gratifikationen: Letztere können nämlich, wenn sie regelmässig ausbezahlt werden, irgendwann zum Lohnbestandteil
werden und eingefordert werden.
Seit Jahrzehnten beschäftigt die Frage die Gerichte immer wieder, ob es sich bei einer zusätzlich zum Lohn bezahlten Leistung um einen (rechtlich nicht geregelten) Bonus oder eine Gratifikation handelt, die schriftlich festgelegt und geregelt und damit einklagbar ist.

Gibt es klare Bedingungen für das Erreichen einer «Bonuszahlung», die beiden Seiten klar sind oder gar schriftlich vereinbart worden sind, dann kann ein Arbeitnehmer den Bonus als Lohnbestandteil einklagen. Das vor allem dann, wenn der Bonus gemäss den erkennbaren Regeln mindestens drei Jahre in Folge ausbezahlt wurde. Oder wenn der Bonus im Verhältnis zum Lohn einen Anteil ausmacht, ohne den das Gehalt wirtschaftlich nicht tragfähig wäre. Das Bundesgericht hat aber auch festgehalten, dass das Verhältnis der beiden Zahlungen nicht mehr zur Qualifizierung der Gratifikation als Lohnbestandteil herangezogen werden kann, wenn der Lohn per se bereits die Lebenshaltungskosten des Arbeitnehmers weit übersteigt bzw. ein Mehrfaches des Schweizer Medianlohnes beträgt (BGE 139 III 155).
»

Der Rechtsdienst der SKO steht Ihnen als Mitglied für arbeitsrechtliche Auskünfte zur Verfügung und berät Sie kompetent und kostenlos:
www.sko.ch/angebote/rechtsdienst

,

Konkurrenzverbot: rostige Fesseln

Die neue Stelle lockt mit Macht, Prestige und Gehaltserhöhung. Wer hat da Augen für die kleine Konkurrenzverbotsklausel im Vertrag? Das ändert sich schlagartig, wenn diese Jahre später den Karriereaufstieg oder den Gang in die Selbstständigkeit verbaut. Der SKO-Rechtsdienst weiss, worauf Sie vor der Unterschrift achten müssen.

Peter Sennhauser | Text

Die gesamte Karriere war sich Ernst H. (Name geän­dert) eigentlich keiner Einschränkung bewusst: Seine Laufbahn hatte im gleichen Unternehmen begonnen, in dem er langsam, aber stetig seinen Aufstieg machte und es in die Chefetage brachte. Als ihm schliesslich mit weit mehr als 50 Jahren von einem anderen Unter­nehmen eine attraktive Position angeboten wurde, traf es ihn wie ein Blitz: Sein Arbeitsvertrag enthielt eine Klausel, wonach er nach einem Weggang von seinem Arbeitgeber zwei Jahre lang im angestammten Tätigkeitsgebiet keine Kunden beraten dürfe. Eine Abmachung, die ihn 20 Jahre nicht berührt hatte, wurde plötzlich existenzbedrohend.

Aber H. hatte Glück, einen vernünftigen Arbeitgeber und die Courage, die Sache in eigene Hände zu nehmen: Er klärte vor der Kündigung mit seiner alten Firma mit schriftlicher Vereinbarung, dass sie die neue Tätigkeit nicht als Konkurrenz interpretieren und ihn nicht mit der Konventionalstrafe von zwei Jahres­gehältern belegen würde.

Nicht bei einer Entlassung
So viel kann es kosten, wenn man entsprechende Klauseln unterschrieben hat – und sie bricht. Da kann es je nach Formulierung reichen, wenn Sie Ihre ange­stammte Tätigkeit bei einem Mitbewerber im gleichen geografischen Raum aufnehmen. Der Arbeitgeber muss dabei nicht einmal einen Schaden erleiden: Die Konventionalstrafe wird fällig, wenn Sie die fest­gelegten Bedingungen verletzen.

Jedenfalls dann, wenn der Arbeitgeber Sie nicht ohne Ihr Verschulden entlassen oder Ihnen keinen be­gründeten Anlass für Ihre Kündigung gegeben hat. Auch so kann die Schweizer Gerichtspraxis Konkurrenzklauseln ausser Kraft setzen: Wenn Sie der Arbeitgeber aus wirtschaftlichen Gründen entlässt, wenn der Arbeitgeber ein nachweislich angespanntes Arbeitsklima nicht verbessert, Ihnen einseitig einkommensrelevante Aufträge oder Kundengebiete ent­zogen, sie karrieretechnisch herabgesetzt oder Ihnen vor Stellenantritt strafrechtlich  relevante  Vorgänge in der Firma verschwiegen hat.

Abgesehen von solchen Fällen, tritt das Konkurrenz­ verbot allerdings bei einem Abgang auch nach jahr­ zehntelanger Anstellung in Kraft. Deshalb sollten Sie sich nicht nur vor Stellenantritt überlegen, ob und wie Sie von einer Konkurrenzklausel betroffen sein könnten, und allenfalls nachverhandeln. Immerhin handelt es sich um eine Abmachung mit einseitiger Begünstigung: Sie gestehen der Arbeitgeberin eine Einschränkung Ihrer beruflichen Zukunft zu, ohne dafür irgendeine Gegenleistung zu vereinbaren – ausser der Anstellung per se.

Deutschland: Entschädigungspflicht
Das ist keine Selbstverständlichkeit: Daniel E. (Name geändert), der aus Deutschland auf ein Stellenangebot in der Schweiz antwortete, wandte sich an die SKO­ Rechtsberatung. Er erkundigte sich angesichts des im Vertragsentwurf enthaltenen Konkurrenzverbots nach dem Gegenrecht in Form einer Karenzentschädi­gung: In Deutschland ist diese Ausgleichszahlung ein vom Gesetzgeber vorgeschriebenes Element von Konkurrenzklauseln. Der Arbeitnehmer wird für jeden Monat seiner Einhaltung des Verbots vom Ex­-Arbeitgeber mit einem Teil des bisherigen Gehalts entschädigt.

Nach der Anfrage von Daniel E. beim Stellenanbieter liess dieser die Konkurrenzklausel ersatzlos wegfallen. Das deckt sich mit der Erfahrung des SKO­-Rechtsdienstes: Häufig packen Arbeitgeber eine weitreichende Konkurrenzklausel in neue Arbeitsverträge, nur um Spielraum für Nachverhandlungen zu haben. Aber nur zu oft werden diese Klauseln kommentarlos akzep­tiert, ohne die Dauer, den Gegenstand des Konkurrenz­verbots oder die Konventionalstrafe infrage zu stellen.

Dabei darf die Klausel die berufliche Weiterentwick­lung nicht übermässig einschränken und namentlich nicht wie ein Berufsverbot wirken. Ein Gericht kann zudem die Höhe der Konventionalstrafe reduzieren, wenn sie angefochten wird, etwa aufgrund der persön­lichen Lage des Arbeitnehmers anpassen. In einem Fall hat ein Schweizer Arbeitsgericht die Verletzung der Konkurrenzklausel durch den früheren Arbeit­nehmer bejaht, die Konventionalstrafe aber insbe­sondere wegen seiner Familienverhältnisse von zwei Jahresgehältern oder rund 300 000 Franken auf 5000 Franken gesenkt. Häufig werden die Konkur­renzklauseln in der Praxis aber nicht zu umfassend, sondern zu allgemein formuliert: Die Formulierung «… darf den Partner zwei Jahre lang nicht konkur­renzieren …» etwa ist keineswegs nichtig, sondern höchstens vor Gericht anfechtbar.

Der Rechtsdienst der SKO steht Ihnen als Mit­glied für arbeitsrechtliche Auskünfte zur Ver­fügung und berät Sie kompetent und kostenlos: www.sko.ch/angebote/rechtsdienst

Sechs Tipps zum Umgang mit Konkurrenzklauseln

  1. Konkurrenzverbot prüfen

Unterschätzen Sie niemals, wie sehr Ihr beruf­liches Fortkommen durch ein Konkurrenzverbot erschwert werden kann, insbesondere ab einem Alter von über 50 Jahren.

2. Klausel verweigern

Versuchen Sie, bei den Vertragsverhandlungen das Konkurrenzverbot aus dem Vertrag zu streichen. Als Begründung können Sie auf den fehlenden Ausgleich (Karenzentschädigung) für eine solche einseitige Pflicht hinweisen, insbesondere wenn eine Konventionalstrafe vereinbart werden soll.

3. Umfang reduzieren

Wenn Ihr zukünftiger Arbeitgeber trotzdem auf dem Verbot bestehen sollte, versuchen Sie, dessen Umfang nach Ort, Zeit und Gegenstand angemessen zu beschränken. Die  gesetzliche  Maximaldauer des Verbots beträgt drei Jahre, aber in der Praxis sind ein bis zwei Jahre üblich. Versuchen Sie auch, die Höhe der Konventionalstrafe herabzusetzen.

4. Konkurrenzverbot nachverhandeln

Wenn Sie in einem laufenden Arbeitsverhältnis feststellen, dass Sie ein Konkurrenzverbot unter­zeichnet haben, versuchen Sie, es bei einer günstigen Gelegenheit, etwa nach einem erreichten Erfolg, nachzuverhandeln. Versuchen Sie, das Verbot mit einem Gegenangebot abzulösen, etwa einem be­schränkten Bonusverzicht, oder verweisen Sie auf Ihre Leistung und das gegenseitige Vertrauen.

5. Konventionalstrafe anfechten

Wenn Sie das Konkurrenzverbot nicht angemes­sen reduzieren konnten, ist dieses nicht einfach nichtig. Wenn Sie das Verbot nachträglich auf ein angemessenes Niveau senken lassen wollen, können Sie dies vor Gericht durchsetzen.

6. Auf Nummer sicher gehen

Das Verbot fällt weg, wenn Ihnen der Arbeitgeber gekündigt hat, ohne dass Sie ihm einen begründeten Anlass hierzu gegeben haben, oder wenn er Ihnen einen Anlass zur Kündigung gegeben hat. In jedem Fall können Sie sich vom zukünftigen Arbeitgeber bestätigen lassen, dass keine Konkurrenzierung des ehemaligen Arbeitgebers erfolgen wird, und Sie können den bisherigen Arbeitgeber bitten, Ihnen den Wegfall des Verbots schriftlich zu bestätigen.
»

Ausgabe 3/2019

, ,

Cyberangriffe können jeden treffen

Derzeit überziehen Erpresserbanden Firmen in der Schweiz mit Überlastungsangriffen, Kleinkriminelle kapern Computer von Privatpersonen und fordern Lösegeld. Die Schweiz erlebt eine Welle digitaler Kriminalität. Informationen sind die Waffen der Zukunft.

Stellen Sie sich vor: Es ist Morgen. Sie starten wie jeden Tag ihren Computer auf – und alle ihre Daten sind weg. Ein schwarzes Loch macht sich auf ihrem Bildschirm breit. Einzig eine Meldung poppt auf. Und zwar mit einer Lösegeldforderung für die gesamten Informationen in ihrem Netzwerk. Solche Cyberangriffe haben seit Jahresbeginn stark zugenommen. Meist verschlüsseln die Täter die Daten des Opfers mit dem sogenannten CryptoLocker, einem Trojaner, oder sie überlasten seinen Server. Manchmal drohen die Täter auch damit, sensible Daten zu veröffentlichen. Für die Freigabe der Daten fordern die Kriminellen dann Lösegeld – oft in der Internetwährung Bitcoin. Es ist kein Zufall, dass die Angriffe mit dem Aufkommen neuer Zahlungsmittel wie Bitcoin zugenommen haben. «Damit lässt sich die Identität der Zahlungsempfänger verschleiern», sagt Andy Kutter, Branch Office Manager von Kyos Embedded Security. Er und Fabien Jacquier, Managing Director von Kyos, haben täglich mit solchen Fällen zu tun. Die Firma mit Sitz in Genf und St. Gallen ist einer der führenden Anbieter für umfassende Datensicherheit und Netzwerklösungen und bietet Sicherheitslösungen für Unternehmen jeder Grösse.

Cyberkriminalität kann jeden treffen

Was sich zunächst anhört wie eine Szene aus einem Science-Fiction-Film, entpuppt sich zunehmend als erschreckende Realität. Computer werden zu Waffen. Daten sind das Erdöl der Zukunft. Sie haben in vielen Fällen geschäftskritische Bedeutung. Im Zeitalter von Big Data und dem gläsernen Menschen sind Informationen zu einer neuen Währung geworden. Internetkriminalität ist ein globales Milliardengeschäft. Mit Opfern auch in der Schweiz.

Andreas Kutter | Branch Office Manager, Kyos Sàrl

Für Aufsehen sorgte beispielsweise im ersten Halbjahr 2016 der Cyberangriff auf die Rüstungsfirma Ruag. Zu den grösseren Ereignissen gehörten ein Angriff auf eine Datenbank der SVP, bei dem 50 000 E-Mail-Adressen kopiert wurden, sowie eine Infektion der Webseite von «20 Minuten». Im Sommer wurden Tausende SMS an Empfänger in der Schweiz versendet, die angeblich von der Schweizerischen Post stammten, jedoch einen Link auf eine Webseite in Lettland enthielten. Beim Anklicken des Links wurde das Opfer auf eine gehackte Webseite weitergeleitet und eine schädliche Android-App installiert.

Angriffe auf das System wie diese können jeden treffen. «Es ist ein Irrtum, zu glauben, dass Cyberattacken nur grosse Firmen treffen», sagt Kutter. «In den letzten Jahren ist die Bedrohung durch Cyberkriminalität immer weiter gestiegen», erklärt er. Es ist zu befürchten, dass solche Attacken nicht nur andauern, sondern auch laufend weiterentwickelt werden. Der Markt dafür beruht derzeit auf der Voraussetzung, dass eine kritische Masse von zahlungsbereiten Opfern vorhanden ist. Kutter dazu: «Wir raten anderen Firmen: Bezahlt niemals Erpressergeld – investiert lieber in eine Abwehr-Infrastruktur. Damit ist das Geld besser angelegt.

Der Aufwand für ein komplettes Sicherheitssystem lohnt sich für jede Unternehmung. Denn der Arm der Justiz muss lang sein, um Cybertäter zu schnappen: «Meistens verlaufen die Ermittlungen im Sande, weil die Hacker sehr gut organisiert sind», sagt Fabien Jacquier, Managing Director von Kyos.

„Die meisten Attacken sind sogenannte Inside-Threats. Das heisst, sie kommen aus dem Innern der Firma.“

Andres Kutter

25 000 Angriffe pro Tag

Pro Tag finden in der Schweiz bis zu 25 000 Angriffe statt. Und trotzdem wird darüber nur selten gesprochen. «Es ist immer noch ein sehr heikles Thema», sagt Jacquier. «Deshalb ist es umso wichtiger, dass sich die Informationssicherheit in jeder Firma zum Thema entwickelt und Sicherheitsoptionen überdacht werden.» Dabei müssen viele Überlegungen gemacht werden: Wer hat Zugriff auf Firmendaten? Kann ich nachvollziehen, wer die Daten benutzt hat? Wie kann ich meine Daten effizient schützen? Welche Anwendungen sind besonders verwundbar?

Fabien Jacquier | Gründer Kyos, Managing Director, Kyos Sàrl

Wer denkt, dass Angriffe nur von aussen kommen, liegt falsch: «Die meisten Attacken sind sogenannte Inside-Threats. Das heisst, sie kommen aus dem Innern der Firma, sprich von einem Mitarbeiter aus», so Jacquier. Darum braucht es Massnahmen für den internen Informationsaustausch. Folgende Tipps für ein sicheres Firmennetzwerk sind hilfreich:

  1. Erzwingen Sie Passwortkomplexität für alle Konten, einschliesslich der integrierten Konten.
  2. Gewährleisten Sie, dass bewährte Methoden und Sicherheitsrichtlinien eingehalten werden.
  3. Nutzen Sie die Zwei-Faktor-Authentifizierung für alle wichtigen Systeme.
  4. Um die Chancen der Früherkennung zu erhöhen, ist die Sicherheitsüberwachung ein absolutes Muss.
  5. Denken Sie daran: Selbsterkennung ist der schnellste Weg zur Eindämmung und Behebung.
  6. Installieren Sie Patches und halten Sie sich an strenge Kontrollrichtlinien.
  7. Führen Sie regelmässig interne und externe Scans durch.
  8. Führen Sie Trainings durch, die das Sicherheitsbewusstsein Ihrer Angestellten fördern.

 

Nicole Bruhlin