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Savoire

Une poignée de main ou plutôt une signature?

Peter Sennhauser | Texte

Un accord verbal est un contrat de travail suffisant; les bonus périodiques peuvent devenir des éléments de salaire et une diminution salariale temporaire peut mener à une réduction permanente de salaire: le droit n’exige pas de signer un document pour chaque accord, et de loin.

Un homme (ou une femme), une parole: comme à l’époque où, sur le marché aux bestiaux, on scellait définitivement un contrat d’une poignée de main. Un accord purement verbal, un SMS ou quelques lignes d’un e-mail informel, mais aussi un simple comportement implicite suffisent aujourd’hui à établir un contrat de travail valable selon le droit suisse. Cela est indiqué dans le Code des obligations, à l’article 320.

Et cette situation vaut même lorsqu’aucune des deux parties ne pense qu’il s’agit d’un contrat de travail dans un premier temps: un exemple célèbre est celui d’une jeune fille de 15 ans qui s’occupait des chevaux dans un centre équestre et avait en échange le droit de les monter. Un jour, la jeune fille a été mordue par un cheval et grièvement blessée. L’assureur-maladie du propriétaire du centre équestre a alors refusé de payer pour les frais des soins, sous prétexte que la jeune fille n’était pas une employée de l’écurie, ne recevait pas de salaire, et qu’il n’y avait pas de contrat de travail entre elle et le propriétaire du centre équestre.

Ni contrat de travail, ni salaire en espèces Le Tribunal fédéral a toutefois conclu que la jeune fille entretenait une relation similaire à un contrat de travail avec le centre équestre. Elle n’était pas payée en monnaie sonnante et trébuchante, mais elle y travaillait depuis déjà deux ans, le propriétaire du centre équestre pouvait compter sur elle et comptait effective-ment sur elle, et que son travail était récompensé par des contreparties autres qu’un salaire en espèces. Le jugement BGE 115 V 55 de 1989 montre clairement que ni un contrat écrit, ni un salaire en espèces ne sont nécessaires pour attester d’une relation employeur/employé.

Il est vrai qu’un supplément à l’article 330b du Code des obligations exige depuis 2006 que l’employeur d’une nouvelle employée confirme par écrit le début de la relation professionnelle, la fonction, le salaire et le temps de travail hebdomadaire, au plus tard un mois après le début de l’activité. Mais il s’agit d’une obligation unilatérale de la part de l’employeur qui doit protéger les employés. Le contrat de travail, lui, est établi dès l’accord informel entre les deux parties.

Il s’accompagne de toutes les dispositions du droit du travail et des règlements associés: la législation relative au temps de travail doit être respectée, comme la régulation des pauses, le nombre maximal d’heures par semaine et par an, les heures supplémentaires maximales, la protection de la santé des femmes enceintes, qui allaitent, des adolescents, etc. D’ailleurs, même un contrat écrit ne permet pas de déterminer n’importe quoi: les articles 361 et 362 indiquent les principes du CO que les parties du contrat ne peuvent pas changer, même en cas d’accord mutuel. Il s’agit notamment des exigences salariales, des heures supplémentaires et du droit aux vacances, et des règles de licenciement.

Des litiges peuvent se présenter, avec et sans contrat de travail: car même ce qui a été écrit une fois peut changer – en bien et en mal.

Les employés qui épaulent leur employeur en renonçant à une partie de leur salaire pendant une période difficile ont intérêt à faire confirmer par écrit la nature provisoire de cette mesure: en effet, le silence est pris pour une acceptation dès que l’on atteint une certaine durée. Il en va de même pour la modification de la fonction sans ajustement de la description du poste dans le contrat. Ici, l’employé a toujours le droit d’exiger que sa fonction soit indiquée dans le certificat – mais la problématique de la preuve demeure.

Bonus ou gratification? Un classique absolu qui parlera beaucoup aux cadres: le litige autour des bonus et des gratifications: ceux-ci peuvent en effet devenir des éléments de salaire, et donc réclamés, quand ils sont versés régulièrement. Depuis plusieurs dizaines d’années, les tribunaux ne cessent de se demander si une prestation versée en plus du salaire constitue un bonus (non régulé sur le plan juridique) ou une gratification, déterminée et régulée à l’écrit, et donc exigible.

S’il existe des conditions claires pour le versement d’un «paiement de bonus», que les deux parties sont d’accord, voire se sont accordées par écrit, l’employé peut exiger le bonus comme élément de son salaire. Surtout si le bonus a été versé pendant au moins trois ans de suite, conformément aux règles reconnues. Ou si le bonus représente une partie du salaire sans laquelle ce dernier ne serait pas viable sur le plan économique. Le Tribunal fédéral a également déterminé que le rapport entre les deux paiements ne pouvait plus constituer la qualification de la gratification comme élément de salaire si le salaire en soi dépasse déjà largement les frais courants de l’employé, ou représente un multiple du salaire médian suisse (BGE 139 III 155). »

Le service juridique de l’ASC est à votre disposition en tant que membre pour toute information relative au droit du travail, pour vous apporter des conseils compétents et gratuits: www.cadres.ch/service-juridique

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Interdiction de concurrence: une chaîne rouillée

La nouvelle fonction attire par le pouvoir, le prestige et la hausse de salaire. Qui s’intéresse à la petite clause de non-concurrence dans le contrat? Cela change brusquement quand celle-ci, des années plus tard, empêche l’évolution professionnelle ou l’accès à l’indépendance. Le service juridique de l’ASC sait à quoi vous devez faire attention avant de signer.

Peter Sennhauser | Texte

Tout au long de sa carrière, Ernst H. (le nom a été modifié) n’a véritablement connu aucune restriction: il a débuté sa carrière dans la même entreprise, où il a lentement mais sûrement gravi les échelons jusqu’à l’étage de la direction. Lorsque finalement, bien après ses 50 ans, une autre entreprise lui a proposé un poste attractif, il a été frappé de plein fouet: son contrat de travail contenait une clause lui interdisant de conseil- ler des clients dans son domaine d’activité d’origine pendant une période de deux ans suivant le départ de chez son employeur. Un accord qui ne l’avait pas dé- rangé pendant vingt ans, mais qui menaçait soudainement son existence.

Mais Ernst H. avait de la chance, un employeur raisonnable et le courage de prendre les choses en main: avant la résiliation, il a déterminé avec son ancienne entreprise, au moyen d’une convention écrite, que la nouvelle activité ne serait pas interprétée comme concurrentielle et que la pénalité conventionnelle correspondant à deux ans de salaire ne lui serait pas réclamée.

Pas en cas de licenciement Signer une telle clause et ne pas la respecter peut coûter très cher. Car, selon la formulation, il peut suffire que vous exerciez votre ancienne activité chez un concurrent sur le même territoire géographique. Il n’est même pas nécessaire que l’employeur subisse un préjudice: la pénalité conventionnelle est due dès lors que vous enfreignez les conditions fixées.

Toutefois, en aucun cas lorsque votre employeur vous licencie sans faute de votre part ou ne vous a pas com- muniqué de motif justifié à votre licenciement. Voici comment la pratique judiciaire suisse peut annuler les clauses de non-concurrence: si l’employeur vous licencie pour des raisons économiques, si l’employeur n’améliore pas une ambiance de travail manifestement tendue, vous retire unilatéralement des mandats ou zones commerciales importants pour votre rémunération, vous rétrograde en termes de carrière ou vous a caché des procédures pertinentes au regard du droit pénal au sein de la société avant votre prise de fonction.

Hormis dans de tels cas, l’interdiction de concurrence s’applique même en cas de départ après plusieurs dizaines d’années d’engagement. C’est la raison pour laquelle vous devriez réfléchir, avant même la prise de fonction, et vous demander si et comment vous pourriez être affecté par une clause de non-concurrence, et éventuellement la négocier a posteriori. Quoi qu’il en soit, il s’agit d’un accord qui présente un avan- tage unilatéral: vous concédez à votre employeur une restriction de votre avenir professionnel, sans convenir pour cela quelque contrepartie que ce soit – en dehors de l’engagement lui-même.

Allemagne: obligation d’indemnisation Ce n’est pas une évidence: Daniel E. (le nom a été modi- fié), qui a répondu depuis l’Allemagne à une offre d’em- ploi en Suisse, s’adresse au service juridique de l’ASC. Il souhaite des renseignements concernant l’interdic- tion de concurrence figurant dans le projet de contrat et sur la réciprocité sous forme d’indemnité de carence: en Allemagne, ce paiement compensatoire est l’un des éléments des clauses de non-concurrence prescrits par la loi. Pour chaque mois de respect de l’interdiction, l’ancien salarié est indemnisé par l’employeur par une partie de l’ancien salaire.

Sur demande de Daniel E. au recruteur, celui-ci aban- donne la clause de non-concurrence sans la remplacer. Cela correspond à l’expérience du service juridique de l’ASC: souvent, les employeurs ne prévoient une clause de non-concurrence étendue dans les nouveaux contrats de travail que pour avoir une marge de manœuvre en cas de négociations ultérieures. Mais ces clauses sont trop souvent acceptées sans commentaire, sans que la durée, l’objet de l’interdiction de concurrence ou la pénalité conventionnelle ne soient remis en question.

A cet égard, la clause ne peut restreindre l’évolution professionnelle de manière excessive et, notamment, ne peut pas agir comme une interdiction profession- nelle. En outre, un tribunal peut réduire le montant de la pénalité conventionnelle s’il est contesté, et même l’adapter à la situation personnelle du salarié. Dans une affaire, un tribunal du travail suisse avait reconnu le non-respect de la clause de non-concurrence par un ancien salarié, mais réduit la pénalité conventionnelle de deux années de salaires, ou près de 300’000 francs, à 5’000 francs en raison de sa situation familiale. Sou- vent, les clauses de non-concurrence ne sont cependant pas trop détaillées, mais formulées de manière géné- rale: la formulation «… ne peut pas faire concurrence au partenaire pendant deux ans…» n’est pas nulle, mais peut tout au plus être contestée devant un tribunal.

Le service juridique de l’ASC se tient à votre disposition, en tant que membre, pour vous fournir des renseignements au regard du droit du travail et vous conseiller de manière compétente et gratuite: www.cadres.ch/offres/service-juridique/

Six astuces pour faire face aux clauses de non-concurrence

1. Contrôler l’interdiction de concurrence

Ne sous-estimez jamais la façon dont votre avenir professionnel pourra être compliqué par une interdiction de concurrence, en particulier à partir de 50 ans.

2. Refuser la clause

Lors des négociations contractuelles, essayez de faire retirer la clause de non-concurrence du contrat. A titre de motif, vous pouvez invoquer l’absence de compensation (indemnité de carence) pour une telle obligation unilatérale, en particulier si une pénalité conventionnelle doit être convenue.

3. Réduire l’étendue

Si votre futur employeur insiste tout de même pour maintenir l’interdiction, essayez d’en limiter convenablement l’étendue au regard du lieu, de la période et de l’objet. La durée légale maximale de l’interdiction est de trois ans, mais un à deux ans sont usuels en pratique. Essayez aussi de réduire le montant de la pénalité conventionnelle.

4. Négociez l’interdiction de concurrence par la suite

Si vous constatez au cours d’un rapport de travail que vous avez signé une clause de non-concurrence, essayez, à une occasion favorable, par exemple après un succès, de négocier la clause. Essayez de neutraliser l’interdiction par une contre-proposition, par exemple par une renonciation limitée aux primes, ou faites état de votre performance et de la relation de confiance mutuelle.

5. Contestez la pénalité conventionnelle

Si vous n’avez pas pu limiter convenablement l’interdiction de concurrence, celle-ci n’est pas simplement nulle. Si vous voulez réduire l’interdiction à un niveau approprié par la suite, vous pouvez saisir le tribunal.

6. Jouez la sécurité

L’interdiction est levée si votre employeur vous licencie sans motif justifié ou s’il vous a donné une raison de démissionner. Dans tous les cas, vous pouvez faire confirmer par le futur employeur qu’il n’y aura pas de concurrence du précédent employeur et vous pouvez demander à l’ancien employeur de confirmer par écrit l’abandon de l’interdiction. »  

Edition 2/2019

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Les plus de 50 ans dans le monde du travail

Les seniors sont-ils suffisamment protégés contre la discrimination sur le marché du travail suisse? Quelles sont les règles en matière de candidature, de protection contre les licenciements ou de menace de chômage?

L’article 8 de la Constitution fédérale prévoit explicitement l’interdiction de la discrimination liée à l’âge. Alors que ses pays voisins ont adopté, avec la Directive 2000/78/CE de l’UE, une réglementation explicite quant à la discrimination liée à l’âge, la Suisse ne dispose d’aucune directive de ce type. Toutefois, il existe dans le droit privé suisse des dispositions de protection liée à l’âge, malgré la grande importance accordée à la liber­té contractuelle.

Dans le cadre des candidatures et de la conclusion du contrat, l’article 2 du Code civil prévoit, par le biais des «devoirs généraux», une certaine protection contre les inégalités liées à l’âge. Par ailleurs, l’article 328b du Code des obligations relatif à la protection des données pose quelques barrières à la discri­mination liée à l’âge. Enfin, la Loi sur l’égalité assure une certaine protection à cet égard dans le cadre des discriminations liées au sexe.

Etre entendu avant d’être licencié
En vertu de la protection légale de la personnalité visée à l’article 328 CO et du principe de l’égalité de traitement inscrite dans le droit public, les se­niors bénéficient, au cours des rapports de travail, d’une protection contre les inégalités liées à l’âge. Celle-ci résulte d’un renforcement du devoir d’assistance des employeurs vis-à-vis des «collaborateurs seniors». Du fait de ce devoir d’assistance et en sus du droit généralement admis à la «protection de l’évolution professionnelle», selon la jurisprudence récente du Tribunal fédéral concernant les collaborateurs âgés de plus de 59 ans et disposant de plus de dix ans d’ancienneté avant l’annonce du licenciement par l’employeur, le collaborateur a le droit explicite d’être informé et d’être entendu et l’employeur et le collaborateur sont tenus de rechercher ensemble des solutions pour maintenir le rapport de travail. Il n’existe toutefois pas d’obligation géné­rale à avertir le collaborateur avant son licenciement, de protection contre le licenciement faisant suite à une baisse des performances, ni de droit à la réintégration. Les collaborateurs licenciés doivent se contenter d’un droit à indemnisation plafonné à six mois de salaire.

„Même ceux qui travaillent au-delà de l’âge de la retraite paient des cotisations aux assurances sociales.“

En complément à la protection de la santé générale et aux dispositions spéciales applicables principalement aux jeunes, aux femmes enceintes et aux mères qui allaitent, la Loi sur le travail et ses ordonnances donnent droit, selon l’art. 44 OLT 1, aux personnes qui travaillent pendant plus de 25 nuits par an à un examen médical et aux conseils qui s’y rapportent, sur demande. Ce droit peut être exercé tous les ans par les seniors et tous les deux à quatre ans par les autres colla­borateurs.

Le droit des assurances sociales comporte également plusieurs dispositions spéciales. Les actifs sont généralement tenus de cotiser à l’AVS, l’AC, l’AI et à l’APG. Même ceux qui travaillent au-delà de l’âge de la retraite continuent à payer des cotisations à l’AVS, l’AI et l’APG. Ils sont seulement exo­nérés de la cotisation à l’assurance-chômage. Par ailleurs, les femmes de plus de 64 ans et les hommes de plus de 65 ans sont soumis à une franchise de cotisation à hauteur de 1400 francs par mois, ou 16 800 francs par an. Si une per­sonne travaille auprès de plusieurs employeurs, cette franchise s’applique à chaque employeur.

Des indemnités journalières supplémentaires pour les chômeurs
Les chômeurs âgés de plus de 50 ans bénéficient d’un système spécial d’indemnités. S’ils justifient d’une période de cotisation de 22 mois au moins, les travailleurs âgés de plus de 55 ans ont droit à 520 indemnités journalières, au lieu des 400 indemnités journalières accor­dées aux plus de 25 ans. S’ils ont perdu leur emploi dans les quatre ans qui précèdent l’âge de la retraite AVS, ils ont droit à 120 indemni­tés journalières supplémentaires. A l’inverse, les employeurs qui emploient des chômeurs âgés de plus de 50 ans, après les avoir formés aux conditions en usage dans leur localité et dans leur branche, perçoivent pendant une période donnée des «allocations d’initiation au travail» (AIT) représentant initialement 60% du salaire mensuel. Ils n’ont donc à leur charge que 40% du salaire mensuel. La part de l’employeur augmente progressivement au cours de la durée de cette mesure relative au marché du travail (MMT), plafonnée à douze mois. L’assurance-chômage peut également verser des allocations permettant de garantir le minimum vital en cas de perte de gain et propose des formations spéciales favorisant l’employabilité ainsi que des programmes d’emploi temporaire.

En sus de ces réglementations et droits légaux, les conventions collectives de travail comportent d’autres dispositions spéciales liées à l’âge et les employeurs appliquent des conditions générales d’engagement, concernant par exemple le droit aux vacances, les congés ou encore l’aménagement du temps de travail.

De manière générale, pour rester «employables», les travailleurs, en particulier les personnes âgées de plus de 50 ans, sont invités à ef­fectuer un bilan de compétences auprès d’un coach ou d’un conseiller en carrière, à se former régulièrement de manière ciblée et à de­mander un certificat intermédiaire, en vertu de l’art. 330a CO, environ tous les deux ans ou dès lors qu’ils changent de supérieur hiérar­chique ou de fonction. »

 

Christiane Tureczek
Service juridique de l’ASC